Il D.lgs. n.7/2016 ha posto in essere un arretramento del diritto penale, abrogando alcuni reati a tutela della fede pubblica, dell’onore e del patrimonio, contestualmente trasformandoli in illeciti civili, puniti con una sanzione pecuniaria irrogata dal giudice civile, la quale si aggiunge al risarcimento del danno ed alle restituzioni.
La sanzione pecuniaria civile è collegata al concetto di pena privata, la quale ha una funzione sanzionatoria general-preventiva e compensativa. Peraltro, occorre precisare che essa si distingue dal risarcimento del danno, il quale, invece, è caratterizzato da una funzione riparatoria e sussiste nel caso in cui l’illecito, oltre a determinare un danno patrimoniale, permette di ottenere un arricchimento ingiustificato.
Tale riforma ha abrogato, tra gli altri, il reato di falso in scrittura privata, previsto dall’art. 485 cod. pen., realizzando una abolitio criminis, la quale fa venire meno l’esistenza stessa della norma penale incriminatrice nell’ordinamento, in base all’art. 2, comma 2 cod. pen.
Pertanto, il nuovo art. 485 cod. pen., oggi, prevede l’irrogazione di una sanzione pecuniaria civile, la quale, in quanto più favorevole al reo, opera retroattivamente ex art. 2, comma 4 cod. pen.
Quindi, per ragioni di coordinamento normativo, il D.lgs. n. 7/2016 ha conseguentemente riformulato altre disposizioni del codice, in particolare l’art. 491 cod. pen., che disciplina i documenti equiparabili agli atti pubblici agli effetti della pena e che, in seguito all’eliminazione del riferimento all’articolo 485 c.p., ovvero alle scritture private in genere, punisce l’attività di falsificazione e di utilizzazione delle sole scritture private del testamento olografo, delle cambiali e dei titoli di credito trasmissibili per girata o al portatore.
Inoltre, occorre evidenziare che, prima della depenalizzazione, l’art. 491 cod. pen. era una circostanza aggravante del reato che, come tale, era soggetta al giudizio bilanciamento, in quanto potesi speciale rispetto a quella del 485 cod. pen.
Invece, il quadro normativo attuale, prevede che l’art. 491 cod. pen. costituisce fattispecie autonoma di reato, che punisce la falsità in testamento olografo, cambiale o in altro titolo di credito trasmissibile per girata o al portatore, qualora il fatto sia commesso per arrecare o ad altri un vantaggio o per recare ad altri un danno.
Orbene, alla luce della precedente disamina, è opportuno interrogarsi a quale norma sia riconducibile la condotta di falsificazione di un assegno non trasferibile, a seguito della depenalizzazione.
Un primo orientamento, affermato dalle Sezioni Unite del 2007, ha affermato di dover ricondurre la falsificazione dell’assegno non trasferibile nell’ambito dell’art. 485 cod. pen. e non all’art.491 cod. pen., in quanto quest’ultima norma inerisce la falsità incorsa su titoli di credito trasmissibili per girata, ovvero dotati di illimitata attitudine alla circolazione, tra i quali non possono includersi gli assegni bancari non trasferibili. Da ciò consegue che l’intervenuta abrogazione dell’art. 485 cod. pen. e la conseguente formulazione dell’art. 491 cod. pen. avrebbero reso la condotta di falsificazione un illecito civile, punito con sanzione pecuniaria.
Invece, una diversa impostazione, successiva alla depenalizzazione, stabilisce che la falsità in assegno bancario munito di clausola di non trasferibilità ricade nell’ambito applicativo dell’art. 491 cod. pen., in quanto il legislatore non ha distinto le varie tipologie di girata, ricomprendendo nella fattispecie i diversi tipi di assegno. Inoltre, si è precisato che, escludere la rilevanza della condotta di falsificazione dell’assegno non trasferibile, comporta la depenalizzazione dei soli fatti di maggiore gravità, giungendo all’irragionevole effetto di punire condotte dotate di un minore disvalore con una pena più grave.
In presenza della suddetta diatriba, si sono pronunciate le Sezioni Unite, n. 40256/2018, le quali hanno aderito al primo orientamento, stabilendo che la falsità commessa su un assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità configura la fattispecie di cui all’art. 485 cod. pen., abrogato e trasformato in illecito civile, permanendo, invece, la rilevanza penale degli assegni trasferibili con girata ai sensi dell’art. 491 cod. pen.
Pertanto, la circolabilità del titolo è il requisito essenziale da valutare in concreto ai fini della riconduzione dell’illecito all’art. 491 cod. pen., con la conseguenza che l’apposizione della clausola di non trasferibilità all’assegno circolare o bancario, immobilizzando il titolo nelle mani del prenditore ed escludendone la trasmissibilità per girata, rende inoperante la normativa in esame. Difatti, la maggior tutela prevista all’art. 491 cod. pen. prescinde dall’importo dell’assegno e si giustifica sulla base del frequente rischio di falsificazione dei titoli al portatore o trasmissibili per girata, il cui regime di circolazione appare idoneo a pregiudicare l’affidamento di più soggetti sulla correttezza degli elementi indicati nel titolo e, quindi, a offendere il bene giuridico tutelato dalla norma.
La falsificazione dell’assegno bancario non trasferibile: art. 485 o art. 491 cod. Pen.?
